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案由： 民事> 合同、準合同糾紛> 合同糾紛> 建設工程合同糾紛

案 號：(2018)內01民終572號

審理法官： 楊蔚堃 鄂曉紅 韓東妹

文書類型： 判決書

公開類型： 文書公開 

審理法院： 內蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院 

審結日期：2018.06.27

案件類型： 民事二審

審理程序： 二審

代理律師/律所： 王柱 , 北京國旺律師事務所 ; 

權責關鍵詞： 撤銷 代理 合同 證人證言 直接證據 證據不足 自認 新證據 證明責任（舉證責任） 訴訟請求 發(fā)回重審 訴訟時效

相關企業(yè)：核工業(yè)華東建設工程集團公司

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賀林根、核工業(yè)華東建設工程集團公司與張建業(yè)、岳永志建設工程合同糾紛二審民事判決書

呼和浩特市中級人民法院

民事判決書

(2018)內01民終572號

　　上訴人(原審被告)：賀林根。

　　委托訴訟代理人：王柱，北京國旺律師事務所律師。

　　上訴人(原審被告)：核工業(yè)華東建設工程集團公司，住所地江西省南昌市新建縣望城新區(qū)璜溪南大道188號。

　　法定代表人：楊春，該公司總經理。

　　委托訴訟代理人：王柱，北京國旺律師事務所律師。

　　被上訴人(原審原告)：張建業(yè)。

　　被上訴人(原審被告)：岳永志。

　　上訴人賀林根、核工業(yè)華東建設工程集團公司（以下簡稱核工業(yè)公司）因與被上訴人張建業(yè)、岳永志建設工程合同糾紛一案，不服和林縣人民法院（2016）內0123民初1423號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年03月22日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人賀林根及核工業(yè)公司共同的委托訴訟代理人王柱，被上訴人張建業(yè)、岳永志到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　賀林根、核工業(yè)公司上訴請求：一、撤銷一審判決，改判賀林根及核工業(yè)公司無需承擔連帶支付張建業(yè)工程款239254元或將本案發(fā)回重審；二、由張建業(yè)、岳永志承擔本案一、二審全部訴訟費用。事實和理由：一、一審判決認定事實不清。1.核工業(yè)公司于2009年承包了北方電力有限責任公司和林發(fā)電廠2×600MW級機組新建工程進場道路工程，后把部分回填土方工程承攬給了岳永志，雙方口頭約定單價為每立方米8.4元。一審判決認定核工業(yè)公司在承包和林發(fā)電廠工程后由岳永志、賀林根共同將進場道路承包給張建業(yè)施工的事實無依據，且未對賀林根與核工業(yè)公司之間關系予以認定。2.在一審庭審中，岳永志已經認可核工業(yè)公司支付了其15萬元，而一審法院未認定該15萬元的性質，而且涉案工程是核工業(yè)公司承攬給岳永志的，核工業(yè)公司已經給岳永志結清了所有款項，支付了共計20萬元的工程款，岳永志上報給核工業(yè)公司的結算單顯示有張建業(yè)5萬元左右，核工業(yè)公司已經支付給了岳永志，由岳永志支付給了張建業(yè)，且岳永志已經向核工業(yè)公司交回了張建業(yè)打下的收條。這些事實可以說明核工業(yè)公司已經給岳永志結清了全部款項，只是岳永志沒有給張建業(yè)結款，即使要判決承擔責任，也只能判決岳永志承擔責任，與賀林根及核工業(yè)公司沒有任何關系。3.即使一審法院認定正確，張建業(yè)的工程款為289254元，減去核工業(yè)公司己經支付岳永志的20萬元，僅剩89254元，也不應當是一審法院認定的239254元；二、一審判決認定賀林根名字有誤，不應為"賀連根"；三、一審判決適用法律錯誤。1.在一審庭審中，張建業(yè)認可從來沒有向核工業(yè)公司主張過權利，也沒有證據證明向賀林根主張過權利，只是岳永志認可向其要過錢，核工業(yè)公司既然己經給岳永志結清了全部款項，對于核工業(yè)公司及賀林根來說，張建業(yè)主張權利已經超過了訴訟時效，一審法院只能認定岳永志承擔責任。2.根據誰主張誰舉證原則，張建業(yè)應當舉證證明具體施工的單價和工程量，一審庭審中張建業(yè)沒有任何證據來證明具體施工的工程量是多少，而一審判決僅根據核工業(yè)公司與電廠的結算單就認定張建業(yè)的工程量，該認定太過武斷。3.一審判決一再強調一審庭審中代理人的先后說法相互矛盾，其實一審法院根本沒有考慮本案的時間性。從2009年至今已經過了九年的時間了，公司了解此事的工作人員早已離職，新工作人員根本對此事不了解，與代理人的陳述也只是聽前面領導說，所以本案的矛盾處本身是合理性的體現，而一審法院卻根據合理的矛盾性作出推理，沒有任何有效的證據來支持判決的結果；四、本案從事發(fā)至張建業(yè)起訴已過八年，超過了訴訟時效；五、核工業(yè)公司及賀林根已經支付了全部工程款，岳永志及張建業(yè)已經領取了25萬元工程款，欠款早已結清。

　　張建業(yè)辯稱，核工業(yè)公司及賀林根所述內容與事實不符，工程款也并不是20萬，整個這段路的總造價是192萬，當時核工業(yè)公司中標后，賀林根掛靠核工業(yè)公司資質施工，親自去找的張建業(yè)做土方部分，該部分造價大約是40萬，張建業(yè)施工過程中領取了工程款5萬元，剩余的工程款項經張建業(yè)多次向核工業(yè)公司及賀林根催要。核工業(yè)公司及賀林根上訴主張工程又承包給了岳永志，這個事張建業(yè)不清楚，但所收到的5萬元工程款確實是岳永志付的，經了解是賀林根雇岳永志管理工地，張建業(yè)多次找賀林根催要工程款，其一直都不支付。

　　岳永志辯稱，不認可上訴理由。關于核工業(yè)公司及賀林根主張岳永志收過20萬元，這是賀林根在2010年2月9日支付了15萬元，這15萬元是用于歸還其在2009年9月17日借錢，打款小票給趙軍，趙軍是賀林根的連襟，當時也是工地會計，有銀行的明細為證。當時支付岳永志15萬的時候賀林根說支付張建業(yè)5萬，剩余的10萬是歸還借款，到現在賀林根還欠岳永志借款。岳永志對一審法院判決岳永志承擔連帶責任不認可，其和賀林根僅是雇傭關系，賀林根開始說是和岳永志合作，但最后沒有達成一致，也沒有任何合同。

　　張建業(yè)向一審法院起訴請求：判令核工業(yè)公司、賀林根及岳永志連帶支付張建業(yè)工程款306230.40元，利息376662.90元（自2009年12月至2016年11月）。

　　一審法院認定的事實：2009年10月30日核工業(yè)公司與案外人北方聯合電力有限責任公司和林發(fā)電廠簽訂《北方聯合電力有限責任公司和林發(fā)電廠2×600MW級燃煤空冷發(fā)電機組新建工程進場道路工程施工合同》，約定由北方聯合電力有限責任公司和林發(fā)電廠將位于和林格爾縣新店子鎮(zhèn)的和林發(fā)電廠2×600MW級燃煤空冷發(fā)電機組新建工程進場道路工程、路燈安裝、電纜敷設等工程發(fā)包給核工業(yè)公司，約定開工日期為2009年10月30日，合同價款為1919723元。賀林根、岳永志共同找到張建業(yè)做進場道路土方工程。2009年10月張建業(yè)開始施工，依據核工業(yè)公司出具的《北方聯合電力有限責任公司和林發(fā)電廠2×600MW級機組新建工程進場道路工程核定單》可以認定路基回填土方單價為8.40元/立方米，該進場道路土方工程于2009年11月9日中途停工。張建業(yè)申請法院調取的《2009年12月北方聯合電力和林發(fā)電廠進場道路工程完成工作量或形象進度監(jiān)理審核表》中，核工業(yè)公司申報的進場道路路基回填土量為34435立方米，有監(jiān)理人員及建設單位人員審核簽字。

　　一審法院認為，本案的爭議焦點如下：一、本案張建業(yè)起訴之日訴訟時效期間是否已經屆滿；二、本案所涉和林發(fā)電廠2×600MW級燃煤空冷發(fā)電機組新建工程進場道路土方工程是否為張建業(yè)施工；三、本案所涉工程的工程量及價款；四、核工業(yè)公司、賀林根及岳永志已經支付的工程款數額，以及是否應當承擔連帶支付工程款的責任。針對第一爭議焦點，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。張建業(yè)與核工業(yè)公司、賀林根及岳永志未約定付款時間，張建業(yè)施工于2009年中途停工，也未進行結算，故應付款時間為張建業(yè)起訴之日，其主張權利的時間未超出訴訟時效期間；針對第二、三爭議焦點，核工業(yè)公司在第一次庭審中陳述，不清楚該道路土方工程是否為張建業(yè)施工，但核工業(yè)公司出示《進場道路工程核定單》中核定范圍為岳永志、張建業(yè)施工隊，核工業(yè)公司在第二次庭審中辯稱，該工程還有其他施工隊施工，且其他施工隊與張建業(yè)施工的工程量無法區(qū)分，但核工業(yè)公司未舉證證明有其他施工隊參與施工，一審法院對該辯稱意見不予采信，依據《北方聯合電力有限責任公司和林發(fā)電廠2×600MW級機組新建工程進場道路工程核定單》、岳永志的陳述及證人證言認定張建業(yè)系本案所涉工程實際施工人；依據《2009年12月北方聯合電力和林發(fā)電廠進場道路工程完成工作量或形象進度監(jiān)理審核單》認定本案張建業(yè)施工進場道路土方工程施工土方量為34435立方米，單價為8.40元每立方米，總工程款應為289254元；針對第四爭議焦點，在第一次庭審中，核工業(yè)公司、賀林根辯稱核工業(yè)公司與賀林根沒有關系，岳永志主張其與賀林根系合伙關系；在第二次庭審中核工業(yè)公司陳述賀林根曾任核工業(yè)公司副總，岳永志陳述是賀林根雇傭其管理工程。在兩次庭審過程中核工業(yè)公司、賀林根、岳永志各自對相互之間的關系的陳述均存在矛盾，但核工業(yè)公司在承包和林發(fā)電廠進場道路工程后由岳永志、賀林根共同將進場道路土方工程承包給張建業(yè)施工的事實可以認定，故核工業(yè)公司、賀林根及岳永志應當對本案未付工程款承擔連帶支付責任。綜上所述，對張建業(yè)要求核工業(yè)公司、賀林根、岳永志連帶支付工程款的訴訟請求，應予以支持，但張建業(yè)施工工程款總額為289254元并應扣除已經支付給張建業(yè)的工程款50000元；核工業(yè)公司、賀林根及岳永志應付工程款之日為張建業(yè)起訴之日，故對張建業(yè)要求連帶支付利息的訴訟請求，不予支持。經一審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條、第二十六條規(guī)定，判決：一、被告核工業(yè)華東建設工程集團公司、被告賀林根、被告岳永志于本判決生效后十日內連帶支付原告張建業(yè)工程款239254元；二、駁回原告張建業(yè)其他訴訟請求。

　　二審期間，核工業(yè)公司與賀林根提交了兩份新證據，即證據一：岳永志于2010年1月5日出具的載明收到和林電廠工地工程款15萬元的收據，證據二：2010年11月13日賀林根向岳永志匯款5萬元的中國農業(yè)銀行匯款憑證，擬證明岳永志及張建業(yè)已經收到核工業(yè)公司與賀林根支付的25萬元工程款。岳永志對證據一真實性認可，主張證據二所涉及5萬元并非本案工程款，而張建業(yè)僅認可其收岳永志支付的5萬元工程款。據此，本院除對一審法院查明的事實予以確認外，另查明，岳永志于2010年1月5日收取了涉案項目工程款15萬元。因核工業(yè)公司與賀林根提交的銀行匯款憑證未載明款項性質，亦未提交相應的收據佐證，不能證明所涉5萬元款項為本案工程款，本院不予采信。

　　本院認為，本案的爭議焦點為：一、一審判決對于各方當事人之間的法律關系認定是否正確；二、核工業(yè)公司及賀林根是否應當承擔向張建業(yè)支付工程款的法律責任，若需承擔，則一審法院認定的工程款數額是否正確；三、核工業(yè)及賀林根提出的訴訟時效抗辯是否成立。

　　針對第一個爭議焦點，依照《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第九十條之規(guī)定："當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。"據此，張建業(yè)應就其主張的賀林根掛靠核工業(yè)公司并與岳永志合伙將涉案工程分包與他的事實而承擔舉證責任，否則即應當承擔舉證不能的不利后果。本案一審、二審過程中，張建業(yè)均未提交有賀林根個人簽章且與本案涉案工程相關的合同、結算單等書面證據材料，同時其二審庭審時自認其僅是基于案外人所述后方才得知并主張賀林根與核工業(yè)公司系掛靠關系，未提交直接證據予以佐證，故應當承擔舉證不能的不利后果，結合核工業(yè)公司二審主張賀林根為其副經理的自認，本院認定賀林根為核工業(yè)公司的工作人員，岳永志及張建業(yè)主張賀林根在本案涉案工程施工過程中的相關行為均為其履行職務行為，一審法院判決賀林根承擔連帶責任無事實及法律依據，本院予以糾正。

　　關于岳永志與核工業(yè)公司關系，雖岳永志二審庭審時主張其系賀林根所雇傭的涉案工地管理人員，但其未提交雇傭合同、工資條等證據予以佐證，應當承擔舉證不能的不利后果，且其一審第一次庭審時自認其為涉案項目投資人，并實際墊資448000元，該墊資行為已經明顯超過了被雇傭工地管理人員的雇傭范圍，基于張建業(yè)2009年11月9日出具的收取岳永志工程款5萬元的收據，以及岳永志2010年1月5日出具的收取涉案項目工地15萬元工程款的收據，本院認定岳永志實際為涉案進場道路的實際分包人，并將該工程轉包與張建業(yè)。

　　針對第二個爭議焦點，因二審庭審時各方當事人對涉案工程的工程量及工程單價均予以認可，故本院確認涉案工程總造價為34435立方米×8.4元/立方米=289254元，核減已支付的5萬元工程款，尚欠張建業(yè)239254元工程款。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定："實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。"本案中張建業(yè)作為實際施工人當然有權要求轉包人岳永志及發(fā)包人核工業(yè)公司承擔支付欠付工程款的責任，但核工業(yè)公司僅應就其欠付的工程款范圍內承擔責任。如上所述，因核工業(yè)公司已于2010年1月5日向岳永志支付了工程款15萬元，故核工業(yè)公司欠付工程款為239254元-15萬元=89254元，其僅應當在該89254元范圍內承擔連帶責任，一審判決核工業(yè)公司連帶支付欠付工程款239254元錯誤，本院依法予以糾正。

　　針對第三個爭議焦點，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定："未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算。"本案中張建業(yè)與岳永志及核工業(yè)公司未約定明確的履行期限，在涉案工程款支付履行期限不能確定的情況下，張建業(yè)作為債權人可以隨時要求岳永志及核工業(yè)公司履行支付欠付工程款的義務，核工業(yè)公司未能舉證證明張建業(yè)最后一次向其主張權利或其最后一次拒絕張建業(yè)的履行要求的時間，應當承擔舉證不能的不利后果，故本院對核工業(yè)公司上訴張建業(yè)起訴已超過訴訟時效的主張不予支持。

　　綜上所述，一審判決認定事實錯誤，應予糾正；核工業(yè)公司與賀林根上訴請求部分成立，應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷和林格爾縣人民法院（2016）內0123民初1423號民事判決；

　　二、岳永志于本判決生效后十日內支付張建業(yè)工程款239254元；

　　三、核工業(yè)華東建設工程集團公司在89254元范圍內承擔連帶責任；

　　四、駁回張建業(yè)其他訴訟請求。

　　如未按本判決制定的期間履行給付金錢義務，則應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　一審案件受理費10625元，由張建業(yè)負擔6902元，由核工業(yè)華東建設工程集團公司負擔1387元，由岳永志負擔2336元；二審案件受理費4888元，由核工業(yè)華東建設工程集團公司負擔1823元，由岳永志負擔3065元。

　　本判決為終審判決。

審判長楊蔚堃

審判員鄂曉紅

代理審判員韓東妹

二〇一八年六月二十七日

書記員齊興宇

本案法律依據

中華人民共和國合同法 第61條 

中華人民共和國合同法 第62條 

最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定(2008調整) 第6條 

中華人民共和國民事訴訟法(2017修正) 第170條1款2項 

中華人民共和國民事訴訟法(2017修正) 第253條 

中華人民共和國民事訴訟法(2017修正) 第64條 

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第18條 

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第26條